簽訂房地產(chǎn)金融合同防范風險的措施有哪些？房地產(chǎn)金融合同審查的依據(jù)是什么？
2023-05-22 10:22:51 來源：法制法律網(wǎng)
一、房地產(chǎn)金融合同審查主體資格
(一)審查法律依據(jù)
1、《中華人民共和國合同法》
2、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》
3、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》
4、《房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)管理規(guī)定》
(二)風險揭示
1、合作方未經(jīng)工商、稅務等部門登記、注冊和年檢，無法取得合法經(jīng)營資格;
2、 合作方未取得與開發(fā)項目相匹配的開發(fā)資質(zhì)，無法運營項目;
3、合作方取得二級(含二級)以下資質(zhì)和暫定資質(zhì)證書，僅能開發(fā)建筑面積25萬平方米以下的開發(fā)建設項目。
(三)防范措施
1、依法辦理工商、稅務等部門登記、注冊和年檢，并取得符合《公司法》《合同法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》等規(guī)定的經(jīng)營資格;
2、辦理擴大公司經(jīng)營范圍的變更登記，并取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì);
3、在合作開發(fā)協(xié)議書中約定分期開發(fā)，以滿足二級以下資質(zhì)和取得暫定資質(zhì)證書的企業(yè)合法運行項目。
二、房地產(chǎn)金融合同審查批準程序
(一)審查法律依據(jù)
1、《中華人民共和國公司法》
2、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》
3、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》
4、《中華人民共和國土地管理法》及實施細則
5、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》
6、《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》
7、《關(guān)于進一步推進落實“三重一大”決策制度的意見》
8、 《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》(國資委、財政部第32號令)
9、《國務院辦公廳關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責任追究制度的意見》(國辦發(fā)〔2016〕63號)
(二)風險揭示
1、未按《公司法》規(guī)定，提交股東會、董事會決議批準;
2、未按公司章程規(guī)定的程序表決;
3、未按法律規(guī)定的程序，提交市、縣人民政府土地管理部門、房屋管理部門和城市規(guī)劃部門批準;
4、國有企業(yè)未按法律規(guī)定和規(guī)范性文件要求，報請相關(guān)部門審批的。
(三)防范措施
1、按照《公司法》規(guī)定的審批職責和流程，提交股東會、董事會表決，形成具有法律效力的決議性文件;
2、查閱公司章程中關(guān)于對重大經(jīng)營投資項目、合同簽訂等事項進行決策的相關(guān)規(guī)定，嚴格按照規(guī)定形成具有法律效力的決議性文件;
3、根據(jù)法律規(guī)定，完成合作開發(fā)項目立項、審批和報備手續(xù);
4、按照相關(guān)法律規(guī)定和規(guī)范性文件要求，完成國有企業(yè)內(nèi)部決策流程。
三、房地產(chǎn)金融合同審查合同性質(zhì)與效力
(一)審查依據(jù)
1、《中華人民共和國合同法》
2、最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
(二)風險揭示
1、合作方不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì);
2、項目開發(fā)投資，未達到法定轉(zhuǎn)讓條件;
3、以土地使用權(quán)作為合作條件一方尚未取得土地使用權(quán)證;
4、未經(jīng)政府批準，以劃撥土地合作開發(fā)房地產(chǎn);
5、合作方不承擔經(jīng)營風險，導致合同轉(zhuǎn)性。
(三)防范措施
1、簽訂合同時，應確保一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，最遲應當在起訴前取得合法資質(zhì);
2、土地方應在起訴前取得土地使用權(quán)證書;
3、即使未達到25%的開發(fā)投資條件，但不影響合同效力，雙方應當繼續(xù)履行合同;
4、以劃撥土地合作的，應當在起訴前取得有批準權(quán)的人民政府批準;
5、合同需明確約定共同出資、共享利潤和共擔風險內(nèi)容，以體現(xiàn)合作開發(fā)合同屬性。
四、土地提供方履約能力
(一)審查依據(jù)
1、2002年7月1日生效的國土資源部第11號令;
2、2004年3月下發(fā)的國土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合第71號令;
3、《中華人民共和國合同法》;
4、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》
5、《中華人民共和國土地管理法》及實施細則
(二)風險揭示
1、合作項目土地是否依法取得;
2、土地提供方取得《國有土地使用權(quán)證》后惡意違約，導致合作協(xié)議無法履行;
3、土地提供方以項目土地為他方擔?；蛞蚱渌麄鶆毡徊榉?
4、國有土地使用權(quán)的配套、拆遷、土地用途具有不確定性，導致延期履約和不能履約;
5、在項目開發(fā)過程中，土地方未盡配合義務;
6、在項目開發(fā)中的房屋預售及銷售時，土地方未盡配合義務;
7、項目開發(fā)完畢辦理權(quán)屬證明時，土地方未盡配合義務。
8、因項目資金監(jiān)管不力，造成建設資金被挪用或者項目部資金被凍結(jié)。
8、不得將開發(fā)資金和銷售收入放在項目部賬上，由項目部委托出資方支付款項。
五、房地產(chǎn)金融合同審查資金提供方履約能力
(一)審查依據(jù)
1、《中華人民共和國合同法》
2、《中華人民共和國土地管理法》及實施細則
(二)風險揭示
1、開發(fā)資金不到位，導致土地閑置;
2、在項目開發(fā)過程中，因資金不到位導致項目無法正常運轉(zhuǎn)。
(三)防范措施
1、在項目開工前，出資方應落實建設資金;
2、在領取國有土地使用證后盡快辦理抵押貸款，除變相鎖定權(quán)屬外，取得開發(fā)資金;
3、符合預售條件時，及時辦理預售或出租，爭取提前回收資金用于工程建設。
六、項目開發(fā)與經(jīng)營稅費處理
(一)審查依據(jù)
1、《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務企業(yè)所得稅處理辦法》國稅發(fā)[2009]31號)
2、《財政部 國家稅務總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》(財稅字〔1995〕48號)
3、 《營業(yè)稅改征增值稅試點實施辦法》
4、國家稅務總局關(guān)于發(fā)布《不動產(chǎn)進項稅額分期抵扣暫行辦法》的公告(2016年第15號)
5、國家稅務總局關(guān)于發(fā)布《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售自行開發(fā)的房地產(chǎn)項目增值稅征收管理暫行辦法》的公告(2016年第18號)
(二)風險揭示
1、項目開發(fā)過程中均以土地方名義對外報建、辦理規(guī)劃和簽訂合同等，其發(fā)生的費用不能進入出資方成本，出資方收益面臨巨額稅收;
2、項目轉(zhuǎn)讓過程中將涉及一定的稅費處理問題;
3、營改增政策實施后稅務處理問題。
(三)防范措施
1、出資方應盡快建立財務賬冊，將必要的費用進行合理處理，以期屆時減少收入額度;
2、根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對項目轉(zhuǎn)讓涉及的稅費，明確轉(zhuǎn)讓方和受讓方承擔原則和稅務處理方法;
3、根據(jù)營改增政策規(guī)定，完善合同條款和財稅管理。
